LA QUITA DE HORAS EXTRAS ES UNA FACULTAD LICITA DEL EMPLEADOR

La facultad de conceder horas extras al trabajador es una decisión unilateral del empleador, quien puede cancelarlas en cualquier momento sin que éste tenga derecho a solicitar la continuación del horario adicional o eventualmente  alguna compensación.

Así lo ratificó la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Meza Omar c/Consorcio de Propietarios del Edificio Av. Callao 710/14/16 s/restablecimiento condiciones laborales”. El  trabajador venía laborando horas adicionales a su jornada habitual, por lo que percibía por ese tiempo el salario dispuesto por la normativa legal, es decir su remuneración incrementada en un 50%, hasta que la empleadora le notificó que no trabajará más en exceso de su jornada normal. Ante esta situación el trabajador inició una demanda judicial solicitando el restablecimiento de lo que consideró sus condiciones laborales respecto de su horario de trabajo, es decir que la Justicia dispusiera que el empleador le restituyera las denominadas “horas extras”.

La sentencia de primera instancia rechazó la pretensión del empleado, quien apeló este fallo arribando el expediente a la sala mencionada de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Los camaristas, tras el análisis de los hechos y constancias sustanciados durante el proceso expresaron “la supresión de horas extras no hacen al contenido esencial del contrato de acuerdo a lo previsto en el art. 66 LCT en tanto la dación de trabajo en tiempo suplementario depende de que exista una sobrecarga de trabajo que motive la decisión del empleador de ofrecer la posibilidad de prestar servicios en exceso de la jornada legal”.

El mencionado art. 66 expresa:

“El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

“Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa.”

Los jueces asimismo añadieron que la supresión de las horas adicionales no puede considerarse un ejercicio abusivo del ius variandi, y  remarcaron que “el trabajador no está obligado a aceptar dicha oferta, salvo de excepción (conf  art. 203 LCT)”.

El art. 203 dice:   “El trabajador no estará obligado a prestar servicios en horas suplementarias, salvo casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa, juzgando su comportamiento en base al criterio de colaboración en el logro de los fines de la misma”.

Por último los magistrados tuvieron especialmente en cuenta que con la quita de las horas extras el empleador solo había adecuado el horario de la jornada laboral a lo contemplado por la legislación vigente, es decir la reducción no significó que a partir de ese momento el empleado debía trabajar menos horas que el horario completo de una jornada normal, y especialmente que, en consecuencia, el trabajador  percibía la remuneración legal y convencional.

LAS PROPINAS DEBEN SUMARSE A LA REMUNERACION PARA CALCULAR LA INDEMNIZACION POR ANTIGUEDAD

Las propinas, habituales y lícitas, integran la remuneración que debe ser tenida en cuenta para determinar la base de cálculo de la indemnización por antigüedad en caso de despido sin causa.

Así lo dispuso la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en la causa caratulada “De San José Verónica Carina c/Trilenium S.A. s/despido”. La trabajadora reclamó el pago de horas extras así como también que se registrara correctamente su relación laboral, y ante el silencio del empleador se consideró despedida, iniciando poco después una demanda judicial.

El magistrado actuante en primera instancia falló a favor de la empleada y el caso en apelación arribó a la sala mencionada.  Los camaristas analizaron la prueba y lo manifestado por las partes y afirmaron  que “de las pruebas obrantes en la causa se encuentra acreditado que la trabajadora percibía propinas, y que parte de ellas eran destinadas a un pozo común del cual se pagaba a los barman y supervisoras”, para  inmediatamente señalar que “la propina puede computarse como salario, aunque dicha suma de dinero provenga de un tercero extraño a la relación laboral, cuando es habitual y lícita (art. 113 LCT)”

El citado art. 113 dice:

“Cuando el trabajador, con motivo del trabajo que preste, tuviese oportunidad de obtener beneficios o ganancias, los ingresos en concepto de propinas o recompensas serán considerados formando parte de la remuneración, si revistieran el carácter de habituales y no estuviesen prohibidas.”

Como vemos la norma legal es diáfana y si las propinas tienen el carácter de habituales y son lícitas, concluye que se trata de una parte de la remuneración.

Los jueces al emitir la sentencia afirmaron que “en las particulares circunstancias del caso, se encuentra acreditado la habitualidad de las mismas y por los dichos de la propia demandada en su escrito de contestación, asume que las camareras estaban autorizadas a percibir propinas en forma habitual”.

En consecuencia, de acuerdo con la normativa legal y la jurisprudencia, los profesionales de recursos humanos deberán tener presente al  liquidar una indemnización por antigüedad motivada en un despido sin causa, que deben adicionar a la remuneración las propinas que percibía el trabajador en forma habitual, y este nuevo importe (remuneración más propinas) será la base de cálculo para determinar el monto de la indemnización. De no hacerlo seguramente deberán hacer frente a una  sentencia  judicial a favor del  trabajador, y asumir los costos del juicio , peritos y abogados.

LA CAUSA Y EL PERJUICIO DEBEN SER GRAVES PARA JUSTIFICAR EL DESPIDO

La causa que motiva la decisión de despedir a un trabajador debe ser grave y originar un perjuicio concreto. La gravedad y el daño deben ser factibles de demostrarse ante la Justicia para no incurrir en el error de desproporcionalidad de la sanción.

De acuerdo con lo manifestado por la empleadora, el trabajador cuando se retiraba de la empresa fue sorprendido por personal de seguridad llevándose documentación interna, por lo que alegando pérdida de confianza se le envió un despacho telegráfico notificándole el despido con causa. Por su parte el empleado, al contestar el telegrama de despido, negó haber retirado la citada documentación argumentando que los papeles en cuestión eran anotaciones suyas para “ejercer su derecho de contralor de la producción pactada”. Posteriormente en la demanda el trabajador agregó que había retirado los mencionados papeles porque no había alcanzado a terminar el trabajo y se lo estaba llevando a su casa para finalizarlo.

El juez de primera instancia condenó a la empleadora sosteniendo que durante la sustanciación del juicio ésta no había acreditado la causa en la que se había fundado el despido, por lo que la empresa apeló la sentencia y el expediente fue considerado por la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los camaristas, luego de analizar el contenido del juicio y la apelación realizada por la empleadora, señalaron que  “… correspondía que la apelante acreditara tanto el tipo de documental que retiró el actor así como el perjuicio que le produciría el hecho de que se la llevara”, circunstancias que no fueron realizadas ni explicadas por los representantes de la empresa.

También los magistrados rechazaron como antecedente  válido para justificar la desvinculación las sanciones anteriores que se le habían aplicado al trabajador, pues  éstas habían sido motivadas en llegadas tardes o ausencias injustificadas, hechos que no tienen nada que ver con los hechos que fundamentaron  el despido.

Asimismo los jueces sostuvieron que “en virtud de los principios de buena fe y de preservación del vínculo laboral (art. 62, 63 y 10 de la LCT) y de las amplias facultades disciplinarias previstas por el art. 67 de la LCT, el despido dispuesto luce desproporcionado …”

Los artículos 62 y 63 expresan:

Art. 62: Las partes está obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuentes del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad”

Art. 63: Las partes está obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo.

Finalmente el también mencionado por los camaristas, art. 10 dice:

“En caso de duda las situaciones deben resolverse a favor de la continuidad o subsistencia del contrato.”

En consecuencia, y teniendo en consideración lo manifestado por los jueces en el sentido que la empresa no explicitó la documentación que el empleado retiró, y tampoco explicó el perjuicio concreto que le ocasionaba el retiro de tal documentación, así como también lo dispuesto por el art. 10 que privilegia ante la duda la continuidad del  vínculo laboral, la sentencia de los camaristas confirmó lo resuelto por el juez de primera instancia, que dictaminó que las circunstancias descriptas resultaban insuficientes para justificar el despido con causa.

Por último no podemos dejar de mencionar el concepto de proporcionalidad de la sanción respecto de la falta cometida. Este es un punto que debe ser considerado minuciosamente por los profesionales de Recursos Humanos, pues la sanción desmedida en última instancia corre el riesgo de convertirse en inaplicable, pues ante la instancia judicial así lo dispondrán los jueces, sirva este caso de ejemplo.

LA PROTECCION CONTRA LA DISCRIMINACION LABORAL EN LOS EE.UU.

En los Estados Unidos existen normas legales que protegen a los trabajadores  de actos discriminatorios en base a la edad, discapacidad, lugar de nacimiento, raza, religión o sexo.  Las  disposiciones protegen tanto a los empleados como a quienes solicitan trabajo o participan en un proceso de selección para cubrir un puesto.    

   

El organismo encargado de hacer cumplir la normativa es la denominada Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC es la sigla en inglés). Cualquier persona que considere que ha sido víctima de un acto de discriminación puede presentar una queja en forma personal o hacerlo por correo.

Las quejas pueden ser presentadas dentro de los 180 días de ocurrido el episodio discriminatorio -aunque si el caso lo amerita el plazo se extiende hasta los 300 días. Si la víctima decide hacer la presentación por correo deberá acompañar la denuncia con la siguiente información:

· Nombre, dirección y teléfono de la persona y del empleador

· Número de empleados que trabajan en la compañía  (no es imprescindible)

· Una descripción del acto de discriminación y por qué se piensa que la persona fue discriminada

· La fecha en que ocurrió el acto

· Firma de la víctima

Una vez recibida la denuncia por  la EEOC, funcionarios de este organismo  evalúan  la queja y en un período de 10 días le dan intervención al empleador para que éste aporte  la información y las defensas  que crea conveniente sobre el incidente. Luego de esta etapa, de acuerdo con el tenor de la documentación e información reunida, se decide la apertura o no de una investigación.

Durante el período de “Investigación” representantes de la Comisión visitan al empleador para obtener documentación y la información que estimen pertinente, así como también entrevistar a otros empleados, jefes o testigos. Asimismo, de acuerdo a las características del caso la EEOC puede requerir documentación también por correo.

Durante o una vez finalizada la investigación, las partes pueden acordar una solución mediante el proceso de  mediación. En este caso un mediador neutral se reúne con los involucrados con el propósito de resolver las diferencias. De acuerdo a la normativa vigente la mediación solo es posible si ambas partes acuerdan participar voluntariamente. En caso de arribarse a una solución se deja de lado la determinación de un culpable.

Según la experiencia de la Comisión  las ventajas de la mediación son:

· Ayuda a que el caso se resuelva más rápidamente

· Reduce el tiempo de una investigación y previene demandas legales

· Es gratis y confidencial

El año pasado el EEOC recibió casi cien mil quejas y, luego de las investigaciones  correspondientes y/o los procesos de  mediaciones,  la intervención del organismo logró que las víctimas de la discriminación obtuvieran casi  500 millones de dólares en compensación por los agravios sufridos.

EL EMPLEADOR NO PUEDE EXCLUIR DEL CONVENIO A UN TRABAJADOR

El empleador no puede excluir unilateralmente del convenio colectivo a un empleado –denominándolo  “fuera de convenio”-, ya que tal inclusión es una obligación amparada por el orden público laboral.

En el caso tratado por los jueces de la Sala VI de la Cámara nacional de Apelaciones, bajo los autos caratulados “De Luís Miguel Alberto c/Coto C.I.C.S.A. s/despido”  la empresa argumentando el ejercicio de determinadas tareas excluyó de la aplicación del convenio colectivo de trabajo 130/75, correspondientes a empleados de comercio, al trabajador, quien luego de ser desvinculado reclamó judicialmente el pago de los conceptos antigüedad y presentismo dispuestos por el mencionado convenio.

Tras el análisis de los hechos y la prueba sustanciada en primera instancia, los magistrados señalaron que “la aplicación del convenio colectivo de trabajo constituye una obligación amparada por el orden público laboral, y por ende la demandada no está facultada para disponer la no aplicación del mismo en forma unilateral, afectando los derechos que la norma convencional prevé para el dependiente.”

Agregaron “más allá de la decisión de la accionada de consignar que el actor se encontraba fuera de convenio, el CCT 130/75 prevé las categorías de supervisor, jefe de primera y de segunda, encargado de primera y de segunda, o capataz, entre otros, conforme art. 6 incs. e) y f), 8 inc. c), 10, 11, 12 y 13 del citado convenio, previstas para tareas que exceden aquellas que según pruebas de autos cumplía el actor”.

La empresa en la contestación de la demanda había argumentado  que el trabajador, durante la relación laboral, no había reclamado los pagos dispuestos por el convenio colectivo de trabajo. Respecto de estas afirmaciones los camaristas sostuvieron  que “es manifiestamente contrario a los principios del derecho laboral sostener que la falta de reclamo de los rubros mencionados puede originar efectos en contra del  trabajador …”

Como podemos apreciar el contenido de la sentencia es muy claro y contundente. Cabe mencionar que debería ser tenido en cuenta especialmente por los profesionales de Recursos Humanos, pues existe una tendencia a procurar –por razones técnicas, económicas o de organización- incluir en la famosa nómina “fuera de convenio” a puestos de trabajo,  desempeñados por técnicos o incluso profesionales, que están contemplados expresamente en los convenios de trabajo. Tales decisiones que en ciertas circunstancias pueden ser “cómodas” o funcionales a determinadas políticas, corren el riesgo de convertirse ante el primer conflicto en fuente de costosas indemnizaciones.